重庆股权律师

    债权能否作为股东出资

      债权出资，指投资人以自己对公司或者第三人的债权向公司投资入股，又称“以债作股”。在2005年新公司法出台以前，是不允许债权作为出资的。但在企业实践中，已出现了将债权作为出资的实际案例。以后最高人民法院在司法解释中确认：只有在两种与企业改制有关的情形下，债权才被作为出资对待：一种是政策性的债权转股权，另一种是债权人与债务人自愿达成的债权转股权。除此以外，投资者没有权利将其对公司的债权或其对第三人的债权作为出资直接投资于公司。2005年新公司法虽然未明确列出，但是债权被包括在可以作价出资的非货币财产当中。

　　《公司法》第25条第1款规定：股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　法律没有规定债权能否作为设立公司的出资，但以债权投入的方式认缴出资，是否可以认定为已经完成了出资义务呢?这要从几方面进行判断：

　　(1)以章程规定衡量。如果公司章程规定一方股东以债权出资，在其他股东没有异议的情况下，这种出资方式是否获得法律认可，在理论及实践中还没形成统一的认识。一般认为，实现债权虽然有不确定性，但债权有实现的可能，因此不能将债权出资一概排斥在合法的出资方式之外，如果债权的实现具有较高的确定性，而且严格限制所占资本总额的比例，并且在债权实现后办理了转为资本的必要手续，这样的债权出资应当予以认可。反之，如果公司章程并没有规定一方股东可以用债权出资，而是以货币、实物等方式投资，那么一方股东以债权出资就缺乏章程依据。

　　(2)公司实际已将一方股东债权转为公司资产，是否构成替代出资。最高法院曾对企业的开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金的相关请示作过答复。债权无疑是一种财产权，但它又是一种请求权，债权的实现具有不确定性，所以成立企业法人的注册资金应该以投资人的实际到位的现实财产为标准。在一般情况下，应当允许投资人以尚未实现的债权作为出资开办企业合作为该企业的注册资金申报登记。若认可债权出资，必须以该债权已经实现为前提。

　　债权出资在我国公司法中的地位比较模糊。之所以说它模糊，是因为虽然在公司法中没有明确规定，而且实践中原则禁止，但比公司法法律层级稍低的一些行政性法规、部门规章和司法解释却表明债权出资在某些情况下是可行的。债转股就是债权出资的一种表现形式。国家有关部门对债转股定性为“一项新的政策性很强的工作”，“没有现成的经验，需要在实践中探索……集中力量首先抓好几个企业，通过试点取得经验，而后推广，并对本意见加以补充、修改，同时尽快制定和完善有关法规。”言下之意，既然是政策，就具有很大的灵活性，不必拘泥于陈旧的法律制度。债转股的操作与其说偏离了既有的法律规定，到不如说对我国现行的、传统的公司法理念和规范提出了有力的挑战。

　　这里，我想给大家介绍一下债转股的概念和操作程序。

　　在计划经济体制下，国有企业所需的建设资金是以财政直接拨款的形式提供的，生产资金采用财政划拨和银行贷款相结合的形式。这种状况持续到70年代末，从那时起，政府开始尝试基本建设投资由拨款改成银行贷款，80年代中期国有企业需要更新改造的资金则全部改成银行贷款。在生产运营资金方面，80年代前期也改成全部由银行贷款。这就是著名的“拨改贷”政策。但是“拨改贷”并没有改变国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面。为了解决国有企业债务沉重的问题，提高和充实国有企业的资本金，降低负债，帮助国有企业发展，政府采取了很多措施。其中包括90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷”资金转变为国家资本金。这其实是债权出资最初始的形态。稍微早些时候的1993年，我国第一部公司法颁布实施，公司法将出资方式限定为五种，不包括债权出资。为了国有企业的改革，政府的政策显然规避了法律规定。其后，为了实现国有大中型企业脱困的目标，处置银行的不良资产，90年代末期开始实行债权转股权的政策。

　　债转股的操作过程主要如下。首先，配合债转股的政策，设立金融资产管理公司，它的主要目的是依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展。其次，由国家经贸委向金融资产管理公司提出建议实施债权转股权的企业名单，然后由金融资产管理公司进行评估、确认，制定债转股方案。第三，具体实施债转股方案，主要包括两个步骤，先由商业银行将拟实施债转股的企业的银行债务以协议的方式转让给金融资产管理公司，然后由金融资产管理公司与企业签订债权转股权协议，金融资产管理公司将其持有的债权转变为股权。与此同时，如果原来的企业不是公司，则应当将企业改制成公司的形式。

　　债转股主要涉及三方当事人：银行、企业和金融资产管理公司。债转股的基本思路是，由作为债权人的银行将对企业的债权转让给金融资产管理公司，后者有偿受让债权，然后依法将债权转为股权，变成企业的股东。这里又涉及三层法律关系，第一层是银行与企业之间的债权债务法律关系，第二层是银行与金融资产管理公司的债权转让法律关系，第三层是金融资产管理公司与企业的股权法律关系。实质性意义的、对现有法律迈出了重要跨越的一步在于第二层法律关系与第三层法律关系的转接。

　　债转股在法律上提出了以下几个急需解决的问题：

　　(1)我国的公司法等法律没有明确规定债权是否可以作为出资，而层级较低的行政性法规和部门规章却允许债权转为股权，也就是债权作为出资，这显然违背了层级较低的法律法规不得抵触层级较高的法律法规的原则。有些学者主张现有的公司法精神是禁止债权出资的，这主要考虑到允许债权出资容易助长欺诈行为，比如以虚假的债权作为出资等等，而且可能会影响到公司的经营，因为债权出资意味着公司实际能够收到的并用于运营的资金减少了。虽然这个观点值得商榷，但是行政性法规和部门规章超越现行法律的行为却不得不引起我们的重视。

　　(2)债转股政策只适用于某些特定的国有企业，不适用于非国有企业，这违反了私法上的平等原则。同样是企业，为什么会有不同待遇?以前在计划经济下，可以理解国有企业享有特权，因为那时候私营经济不发达，国有经济是绝对支柱，现在时代不同了，已进入市场经济阶段，非国有的企业和公司在社会经济中发挥着越来越重要的作用，而市场经济的基础就是公平、平等竞争。尤其是2000年底我国加入世界贸易组织后，政府承诺要消除原来存在着的国内企业与国外企业的差别待遇，逐渐做到国内外企业都处于同等的地位。对国外企业尚且如此，对国内的非国有企业又何尝不能做到平等?如果继续保持这种国有与非国有的区别对待，不仅不利于建立公平、平等的竞争理念，反而还会助长国有企业不思进取、消耗国家资源的局面。

　　(3)债转股与担保。商业银行提供贷款的时候一般都要求企业按照担保法的规定提供担保，例如抵押、保证、质押等等。担保的设立主要是为了保护作为债权人的商业银行，因为万一借款企业由于资不抵债而进入清算程序的时候，商业银行可以担保债权人的身份优先于后续担保债权人以及其他普通债权人而受到清偿。但是在债转股中，金融资产管理公司与借款企业之间的关系变成了股权关系，原来的债权债务关系自行消灭，因此依附于该债权债务关系的第三人或者借款企业自身的担保债务，也相应地消灭了。金融资产管理公司受让的债权转为股权的同时，将丧失担保权利，这意味着有可能失去全部投资，风险增大。此外，如果原来的债权上设定了最高额抵押的，商业银行对这个债权实施债转股，后果不能得到法律的保护。因为最高额抵押的主债权不能转让，而法律规定不能转让的合同，债权人不得将合同权利转让给第三人，否则法律不予以保护。

　　所以，用债权作为出资，目前法律规定还比较模糊，也是在司法实践中探讨的问题。企业注册最好还是避免采用这种出资方式。