重庆股权律师

【案情】

　　2004年5月12日，家住湘东的张某某与人合伙开办了一家公司，因公司缺资金周转，张某某便找到其亲戚周某，要求周某借8万元钱给自己，周某见张某某的公司年年赢利，便提出将这8万元作为入股资金，双方约定：不管张某某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2005年、2006年，张某某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2007年，因张某某的公司亏损，张某某未支付周某红利。2008年6月，周某找到张某某要求其偿还入股资金8万元及拖欠的红利4500元，张某某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某某偿还投资款8万元及应得红利4500元。法院在审理中查明，被告张某某所开办的公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为50万元，营业期限自2004年4月26日至2007年12月5日。从2004年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。

【分歧】

　　对于张某某这8万元到底属股东出资，还是借款，存在以下两种分歧意见：

　　第一种意见认为，此款应认定为借款。理由是：有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付8万元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。

　　第二种意见认为，此款应认定为投资款。理由是：张某某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定这8万元属于投资款，且在2005年和2006年张某某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此8万元应认定为投资款。

【管析】

　　笔者同意第一种意见。理由如下：

　　当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:

　　一是是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，将直接导致该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。

　　二是投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。

　　三是投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。

　　综上，笔者认为，本案中，张某某与其亲威周某之间并没有签订投资合同或其他合意性文件，仅凭“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续。再者，本案原、被告双方约定：不管原告公司是否亏损，被告每年可分得红利。很明显，如果被告是因“投资”成为股东，就要在出资范围内承担公司的亏损，而不可能“不论盈亏均分得红利”，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。黄艳丹