重庆股权律师

     公司法解读：第三十一条【非货币财产出资违约问题】

第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

【解读】本条是关于非货币财产出资违约问题

关于货币财产出资的法律规定

2005年10月27日全国人大十届十八次会议修订新《公司法》，根据新《公司法》的规定，设立公司必须到公司登记机关登记，公司登记机关颁发营业执照之日为公司成立之日，《公司法》第二十七条以授权性规定的方式赋予股东自主选择出资方式的权利：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。

第二十八条进一步明确了股东缴付出资应尽的义务：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，国务院2005年12月18修订的《公司登记管理条例》第十四条又以禁止性规定的方式列明了不能作为出资的范围：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。为了防范出资不到位或杜绝虚假出资，《公司登记管理条例》第二十条对申请设立有限责任公司以非货币出资应当向公司登记机关提交的文件做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。

《公司登记管理条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。考虑到新《公司法》规定的实物、知识产权、土地使用权作为非货币财产出资外,其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的情况比较复杂,条例明确对这类出资方式的登记办法授权国家工商总局会同国务院有关部门规定。

二、非货币财产出资实体法律制度与公司登记制度的冲突

公司登记制度作为与公司法配套施行的重要制度，在非货币财产出资制度的设计中《公司法》允许其出资形式，而登记部门却拒绝登记，冲突来自于公司法的规定和登记制度不衔接。

上述《公司法》实体性规定为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。但《公司法》配套执行法规《公司登记管理条例》有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，却与《公司法》出现冲突与不相顺接，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松，造成工商登记中实践与法律冲突的困惑。

《公司登记管理条例》的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的“孕生”中主体，作为一个“腹中胎儿”，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者(即拟成立的公司)能否正常“出生”，尚处于不能确定状态，作为房产、土地管理部门、国家商标局、专利局依法也不可能将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体。《条例》第二十条、二十一条实际上为非货币出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能”的申请文件的义务。依据《条例》上述规定选择权却“生硬地”变成了无法选择权，股东以知识产权等非货币财产出资成为一块吃不到的“悬挂在头顶上的蛋糕”。《公司登记管理条例》的相关规定可以说变相地剥夺了股东或发起人非货币出资自主权。

上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操作的不便。“法律的实现是法律的生命”，有关非货币财产登记的法律失去了其存在的实践基础就形同虚设。

三、 解决冲突的路径选择

针对非货币财产出资的登记过程中的困惑，笔者提出了三种解决的办法：1、从商事登记角度分析：实行公司经营资格和法人资格分列的登记设立制度以解决实践困惑;2、直接规定禁止非货币财产首次出资;3、构建出质登记制度。这些措施在解决困惑的过程中，究竟能够发挥怎样的作用?哪个才是最为根本而有效的呢?笔者对其进行权衡论证分析，以期得到一个最佳路径。

(一)从商事登记角度分析：实行公司法人资格和经营资格分列的登记设立制度以解决实践困惑

目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格;另一方面又使其具有合法的营业能力，主体资格与营业资格的登记是合一的，两种资格都体现在一张《营业执照》上，营业执照既是商事主体资格凭证，又是商事主体营业资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立法模型[3]，事实上商事主体资格与营业资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着商事主体在法律上的“出生”;而营业登记则意味着商事主体取得某一行业的经营权。[4]营业资格的丧失并不意味着主体资格的丧失。对于营业执照和公司主体资格之间的关系，在这方面，在工商部门和法律界长期存在不同的理解，工商机关认为颁发营业执照即确认了公司的成立，营业执照是公司营业资格和主体资格的表现形式和证明[5]，这给司法实践带来了操作上的不便，即营业资格的丧失就意味着主体资格的丧失使得吊销营业执照很可能成为公司逃避债务的合法工具，最高法院专门针对此类问题做出批复，认为公司营业执照吊销后仍具有主体资格。最高法院的做法无异于亡羊补牢，解决了市场主体退出机制，却解决不了市场准入非货币出资登记的困惑。

上述分析中法律与实践的冲突与困惑产生的根本原因是申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，尚不存在。笔者认为可以通过修改现行登记制度，仿照香港台湾地区商事登记制度，将登记中主体资格与营业资格进行分离[7]，财产登记作为营业资格的成立条件，在主体资格确立之后，再由公司股东进行财产登记以取得营业资格。

但是这种分离登记的做法会使得登记程序繁琐，缺乏灵活性和效益性，不利于对市场主体进行有效的工商管理。公司登记应当注重效率，从立法上确定两证的做法，无疑意味着又一道法律程序的增加，容易导致公司登记程序过于烦琐，而且容易导致工商行政机关滥用这种颁发两证的权利而滋生腐败，很可能为工商权利寻租打开方便之门。

(二)直接规定禁止非货币财产首次出资

工商登记机关在多大程度上对非货币出资登记进行干预体现了登记机关对交易相对人利益的保护考量。非货币出资不像货币一样能够“现实”地归公司所有，货币出资设立公司即使在公司出现破产倒闭的情况下，也能够最大限度地保护相对人的利益，将这部分货币财产用来补偿相对人的损失，维持最基本的市场秩序。这种

“安全”来自于货币存入指定银行的“实在”，以物权的形式归于公司所有，所以对于非货币出资，由于其外在特性，以及评估过程中的不确定性，工准则部门在市场准入把关时，直接禁止非货币财产首次出资登记，事实上在实践中工商部门也是一概限制非货币财产首次出资登记的。这种做法其实是不科学的，它虽然可以解决公司法与登记管理条例的冲突，也能够防止非货币出资的“造假”，维护一定的市场交易安全，但市场经济是以效率为首要价值的，不能过分注重安全而摈弃一切带有不安全因素的制度，我们需要改变一个传统观念：即限制主体进入的措施不等于这部分主体就“进不入”。

从公司法修订的基本目标和价值取向上看，实践中工商管理部门对非货币出资的做法会违背鼓励投资促进企业发展和公司繁荣、提高公司和社会竞争力的立法初衷。公司作为一种营利性组织，是投资者可以选择的股权式的投资工具，最基本的经济和社会功能在于获取投资收益、募集经营资金和实行企业科学管理，由此决定公司法制度设计的使命和宗旨在于对公司行为的规范和对公司内外法律关系的调整，鼓励社会投资，促进企业发展和公司繁荣，同时又能兼顾债权人的权益安全、平衡公司参与人之间潜在的利益冲突。[9]限制非货币出资首次登记是公权主体过度的干预行为，它使得非货币投资者不能有效地参与市场活动，不利于参与主体的利益多赢。

(三)构建出质登记制度：非货币财产出资登记的最佳选择

新的《公司法》为了促进投资，采用分期缴付制度[10]与减少注册资本限额来降低社会主体的投资门槛，然而对于非货币财产出资要办理财产权转移手续就应当以公司法人的成立为前提，否则财产权因为没有登记主体而无法登记，导致分期缴付制度的作用发挥的空间很狭小，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资，只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件。