重庆股权律师

　　由于我国公司实践起步较晚，公司法理论研究薄弱，起草时间仓促等原因，致使《公司法》条文存在着原则性较强、可操作性较差、法律漏洞较多的不足。1999年虽有过一次修改，但毕竟不是全面修正。今年立法机关把《公司法》修改列入立法规划。作为一名公司法学者，深感公司法制度与理论创新的历史责任感与现实紧迫性。公司法学者只有解放思想，开拓创新，才能为现行《公司法》的修改和我国现代公司制度的彻底确立提供法理依据和理论支持。一方面，公司法理论为《公司法》修改提供理论指导；另一方面，《公司法》的修改也检验公司法理论的成熟度。　　一、放宽股东出资方式的不必要限制，扩大出资方式　　党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相进发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。但现行《公司法》第24条限定列举的五种出资形式（货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权）不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。因此，是否应当允许第六种出资方式，例如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资，实践中极易发生纠纷。最常见也最保守的态度就是不允许第六种出资方式。因为，立法只列举了五种出资方式；而且其他出资方式的真实性与充分性无法确保。其实，对公司创造价值发挥作用的出资方式远远不止五种出资方式。可以借鉴《美国模范商事公司法》第6 21条第2项的立法经验，只要股东的出资是能够作出价值评估、并具有交换价值的财产利益均应认定为合法出资形式。此外，《合伙企业法》中对出资形式的规定就很灵活。根据该法第11条第1款的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。第3款规定，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。此种立法例可供《公司法》修改时参考。放宽股东出资形式以后，将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。　　二、大胆放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力　　公司虽冠以“公”字，但绝非公法主体，而系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神。因为，既然相信市场，就不能怀疑公司和股东的自律自治能力。现行《公司法》有不少不当限制公司自由的强制性法律规范，需要认真反思。《公司法》修改中应当进一步扩大公司的组织形式（包括一人公司、资本可以变动的公司型投资基金）；简化公司设立（含发起设立与募集设立）程序；允许股票折价发行；允许公司担任合伙企业中的普通合伙人以及有限合伙人；重视公司章程与股东协议的效力；原则废除公司的经营范围制度；废除转投资限制；允许公司自由选择单层制或者“双层制”的治理结构；允许公司依据法定条件和程序为其股东设定担保。例如，当前的公司经营范围制度就是计划经济的产物。现行《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应依法经过批准。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。建议立法者顺应市场经济潮流、借鉴国际先进经验原则，抛弃对公司经营范围的高度管制态度，结束公司营业执照中必须一一写明经营范围的历史。为进一步扩张公司权利能力，除专属于自然人的权利外，公司享有自然人根据宪法、实体法和程序法享有的一切权利。又如，现行《公司法》第12条关于公司对外转投资不得超过本公司净资产50%的不合理规定也应予以删除。　　三、将股东平等原则贯彻到底，删除变相歧视非公有制经济的条款　　《公司法》的先进性之一就是与《合伙企业法》和《个人独资企业法》一起，扭转了立法者在计划经济体制下按投资者所有制性质分套立法的传统思路，改为按照投资者的责任限制与企业组织形式立法，从而开创了现代企业制度立法的先河。遗憾的是，《公司法》在坚持股东平等原则方面并不彻底。现行《公司法》对国企公司制改革作了详细、甚至优惠的规定，如第2章第3节对于国有独资公司作了专门规定，也就是说允许国家授权投资机构和部门设立一人公司，却不允许国家之外的投资者设立一人公司。第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许在国企改制为股份有限公司的情形下发起人少于5人，甚至是1人。第59条不允许普通的有限责任公司发行公司债券，但允许国有独资公司和两个以上的国企或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司发行债券。这种计划经济的烙印明显违反了股东平等原则，也构成了对非国有经济，尤其是非公有制经济的歧视。要彻底解决这个问题，关键是在修改《公司法》时落实股东平等原则，剔除国家股东的特殊规定，从而使得公司法成为各类股东设立公司的普遍行为规则。国家股东享受的优惠待遇要么取消，要么推广适用于所有股东。至于国家持股公司中国有股权的行使与处分问题，可以另行立法规定。立法者应当清楚，《公司法》、《证券法》、证券市场与资本市场不仅要为国企改革和发展服务，也要为非公有制企业改革和发展服务。